Trasfondo y legalidad del decreto publicado por el presidente Daniel Noboa
Forbes Colombia
Pablo Kalmanovitz
Enero 2024
El 9 de enero de 2024, el presidente ecuatoriano Daniel Noboa publicó un decreto mediante el cual declaró la existencia de un conflicto armado no internacional (CANI) en Ecuador y designó como “actores no estatales beligerantes” a veintitrés organizaciones delincuenciales, entre ellas la reconocida y longeva Los Choneros y otras muchas de las que poco se sabe. Su declaración de CANI se encadena a una serie de declaraciones de excepción en materia de seguridad, que se remonta a la presidencia de Guillermo Lasso y había involucrado ya a las fuerzas militares. Pero hasta ahora no se había declarado literalmente, mediante decreto formal, una guerra contra el crimen organizado en Ecuador.
¿Puede un presidente declarar formalmente un conflicto armado no internacional?
Bajo la vieja usanza del derecho de guerra, los soberanos declaraban formalmente sus guerras a soberanos enemigos mediante un “manifiesto” que incluía las razones para la guerra. Pero bajo el Derecho Internacional Humanitario (DIH) contemporáneo aplicable a los conflictos internos, tal declaración, además de ser inusual, carece de validez jurídica.
Por una parte, el DIH puede ser aplicable a una situación de violencia organizada incluso si el Estado niega que exista un CANI. Tal negativa no puede servir, por ejemplo, para denegar arbitrariamente el acceso a organizaciones humanitarias encargadas de auxiliar a civiles. Por otra parte, a diferencia de los conflictos internacionales, el que un Estado (o un grupo insurgente) declare o afirme que existe un CANI no activa necesariamente la aplicación del DIH. No puede un Estado, por ejemplo, declarar unilateralmente la existencia de un CANI, designar a una organización como enemiga y proceder a bombardearla siguiendo los parámetros del DIH.
El DIH entra en vigor en una situación de violencia cuando se dan unas condiciones objetivas cuya existencia es independiente de una declaración. Estas condiciones tienen que ver con el nivel de violencia presente —número de ataques, tipo de armamento usado, impacto humanitario, entre otras— y el nivel de organización de los grupos armados —tipo de entrenamiento, capacidad de acción coordinada y de operación táctica militar, existencia de estructuras de comando, entre otras—. Una vez que se establece que tales condiciones existen, entran en vigor leyes internacionales que autorizan niveles y usos de la fuerza que serían criminales en tiempos de paz, y se activan también protocolos y obligaciones de protección ante los efectos devastadores de un conflicto armado sobre la población civil.
Una de las mayores lagunas del DIH es la inexistencia de una autoridad universal que establezca cuándo una situación de violencia organizada constituye un CANI. Lo más cercano es el Comité Internacional de la Cruz Roja, pero sus determinaciones suelen ser internas y reservadas. La Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos se han pronunciado en algunos casos de conflicto en Latinoamérica, y cortes constitucionales lo han hecho también internamente, pero no existe una instancia internacional autorizada para determinar públicamente la aplicabilidad del DIH.
Con base en la exposición de motivos anexa al Decreto 111 del 9 de enero de 2024, no parece plausible afirmar que en Ecuador exista actualmente un CANI. Entre los motivos citados, los “índices de violencia crecientes”, los “actos terroristas”, la capacidad de “planificar, coordinar, ejecutar y atribuirse actos de violencia contra la población civil”, así como la crisis del sistema penitenciario, no constituyen elementos suficientes para afirmar la existencia de un CANI. Si bien la situación en Ecuador es a todas luces lamentable, dramática y alarmante, parece más cercana a lo que en el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra se describe como “situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”, en contraposición a un conflicto armado propiamente.
Por supuesto, debe hacerse un análisis profundo y detallado de la situación y no me compete a mí hacer tal determinación, pero sí a la Corte Constitucional del Ecuador, que en el pasado ha invalidado otras declaraciones de excepción. A partir de un análisis jurídico desde el DIH, la Corte podrá señalar las deficiencias técnicas del Decreto y proceder a su anulación.
¿Por qué declarar un conflicto armado?
En Colombia y Perú, distintos gobiernos han publicado directivas operacionales que equivalen, en efecto, a una declaración de conflicto armado contra el crimen organizado: se ha instruido a las fuerzas armadas para que operen bajo el marco del DIH —es decir, con facultades ampliadas para el uso de la fuerza— cuando enfrentan a ciertos grupos criminales designados. En el caso colombiano, la designación es plausible, dadas las estructuras bélicas heredadas de múltiples CANI en las últimas 3 décadas, que ahora fungen como brazos armados del crimen. En Perú, la instrucción de operar bajo el marco del DIH contra grupos de narcotraficantes en la región del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM) es poco plausible y ha resultado en un tira y afloje entre varios gobiernos y el Tribunal Constitucional peruano, que ha anulado reiteradamente las instrucciones.
En ambos casos, el objetivo ha sido enfrentar a grupos criminales militarizados que cuentan con capacidades de fuerza superiores a las de una policía ordinaria. Ante la percibida insuficiencia de una respuesta policial, se recurre a los dispositivos coercitivos más destructivos que posee un Estado.
Más allá de las especulaciones, no es claro que la adición del DIH a la declaración de excepción contribuya a resolver o siquiera mitigar la situación de inseguridad que hoy aflige a Ecuador. Podría más bien agravarla.
Algo que destaca e intriga en el Decreto 111 es la superposición de regímenes legales. En una suerte de combinación de todas las formas de lucha jurídica, el Decreto moviliza los artículos constitucionales de declaración de estados de excepción, el régimen internacional contra el terrorismo, la regulación transnacional en materia de crimen organizado y el DIH. Es posible que, como en muchos otros casos latinoamericanos, Noboa haya decidido declarar la guerra al crimen organizado. Pero a diferencia de la mayoría de los casos —México en particular— se quiso que esta declaración fuera no solo retórica, sino que tuviera un sustento jurídico formal, quizá para darle más credibilidad.
Más allá de las especulaciones, no es claro que la adición del DIH a la declaración de excepción contribuya a resolver o siquiera mitigar la situación de inseguridad que hoy aflige a Ecuador. Podría más bien agravarla.
Trasfondo de la declaración
Ni el narcotráfico ni el crimen organizado son fenómenos recientes en Ecuador. Según ha señalado el portal Insight Crime, se tiene registro del tráfico de cocaína desde los puertos del Pacífico ecuatoriano desde la década de 1990. Los Choneros, una de las bandas calificadas como “actor beligerante” por Noboa, han tenido presencia en la zona costera de Chone desde principios de la década de 2000. Pero el escalamiento en los niveles de violencia, la disponibilidad de armamento de gran calibre y explosivos, la multiplicación y la fragmentación de organizaciones criminales a manudo hostiles entre sí, empezó a registrarse en los últimos años de la década de 2010. Desde 2017, la tasa de homicidios nacional se ha multiplicado por nueve.
Las causas son múltiples: la desmovilización de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) en Colombia dejó un vacío en la regulación y el control del trasiego de cocaína desde Colombia hasta el Pacífico ecuatoriano, que muchos actores han entrado a disputar; el cambio en la política penitenciara a partir del presidente Lenín Moreno parece haber tenido consecuencias catastróficas; la proyección transnacional agresiva de los cárteles mexicanos ha llevado armas y ambiciones a una región que solía trasegar pacíficamente.
Un efecto crucial ha sido la multiplicación de pandillas y organizaciones de mayor calado atraídas por las nuevas oportunidades de riqueza. Muchas de estas pandillas son efímeras, más cercanas a bandas sicariales que a comandos militares bien entrenados para lograr objetivos tácticos. En este sentido, las imágenes de la toma en vivo del noticiero en Guayaquil son reveladoras: jóvenes caminando por el set con escopetas, subametralladoras y revólveres sin saber bien qué hacer o qué decir. La retoma de las instalaciones por las autoridades ecuatorianas fue un modelo de acción policial: no hubo muertos ni heridos, todos los pandilleros fueron capturados y puestos a disposición de un juez. Si el operativo de retoma hubiera sido militar, probablemente el saldo habría sido trágico.
Negar que en Ecuador haya un CANI de ninguna forma disminuye la gravedad de sus violencias ni contradice la tesis de que el crimen organizado constituye una amenaza a su seguridad nacional. Pero sí debe reconocerse que las pandillas y las organizaciones de traficantes no son grupos militares insurgentes, por lo cual una respuesta militar bajo el marco del DIH sería inadecuada. El reto es mayúsculo, pero la acción militar debe desempeñar un papel marginal, no central.
Dada la demanda mundial continua de cocaína, y la poca disposición internacional a considerar seriamente la creación de un régimen pacífico de gobernanza de narcóticos, una solución políticamente factible debe incluir medidas tales como el fortalecimiento de las policías, en particular la encargada de investigar delitos financieros; cambios en la política criminal, siendo que las cárceles fungen ahora como centros operativos del crimen organizado; mayores y mejores controles a los puertos y al trasiego marítimo; programas de prevención dirigidos a jóvenes, entre otras muchas políticas complementarias.
La militarización puede tranquilizar momentáneamente a una población aterrada que demanda mano dura y resultados contundentes, pero a mediano y largo plazo es inefectiva e incluso contraproducente.
PABLO KALMANOVITZ es especialista en Derecho Internacional y Teoría Política Internacional. Es doctor en Ciencia Política por la Columbia University y profesor en el Departamento Académico de Estudios Internacionales del ITAM. Es autor del artículo “Can criminal organizations be non-State parties to armed conflict?” publicado en el International Review of the Red Cross (IRRC No. 923, junio 2023). Sígalo en X en @pakalma.
Tags:Conflicto armado no internacional, Derecho Internacional Humanitario, Ecuador, Narcotráfico, Violencia
